"Si España no
cambia radicalmente de postura frente a los alertadores de corrupción y
de abusos de poder –conocidos internacionalmente por el término inglés whistleblowers (los que tocan el silbato)–,
pronto se puede encontrar con un nuevo escándalo internacional que
acabe, una vez más, ante la Justicia de los tribunales europeos..
Público ha
podido saber que algunos denunciantes de corrupción españoles,
desesperados por el abandono y la persecución que padecen desde hace
años, se han dirigido a la vicepresidenta del Congreso Gloria Elizo, de
Unidas Podemos, para anunciarle que, de no solucionarse antes de mayo su
situación en cumplimiento de la Directiva de la UE que entró en vigor
el pasado 17 de diciembre, emprenderán un huelga de hambre indefinida tanto ante el Palacio de las Cortes como ante la sede de la Eurocámara en Bruselas.
Elizo recibió en su despacho, junto al diputado por Euskadi de UP Roberto Uriarte, a dos de esos alertadores –el exteniente Luis Gonzalo Segura y el exadministrativo de UGT Andalucía Roberto Macías–
quienes, acompañados de su abogado Josep Jover, subrayaron que no sólo
los denunciantes españoles de corrupción han perdido sus empleos y/o
pensiones, y han sufrido campañas de acoso y de calumnias que les
impiden volver a encontrar trabajo, sino que a menudo la Fiscalía se
alinea con los que los persiguen y actúa como acusación pública,
utilizando contra ellos el presunto delito de "revelación de secretos" por haber tirado de la manta de esas corruptelas y filtrarlas a la prensa.
Este es el caso de Macías, al que la Fiscalía Provincial de Sevilla
imputa ese supuesto delito por filtrar a los medios de comunicación las
facturas que prueban la trama de desvío masivo de los fondos públicos y
europeos, mientras trabajó en el área de compras de la UGT andaluza
entre diciembre de 2008 y noviembre de 2012.
El sindicato denunció a
Macías por revelación de secretos y la Fiscalía se sumó a esa acusación,
a pesar de que la Sección Tercera de la Audiencia de Sevilla
dictaminó en 2016 que ese delito no se puede aplicar a la revelación de
información empresarial reservada, a menos que afecte a la intimidad de personas físicas, cosa que no ocurre en este caso.
Pero la Fiscalía ha
seguido adelante con la acusación que presentó contra Macías en 2015
–cuya primera página se muestra aquí– por haber copiado en un pendrive ficheros
de la carpeta interna del sindicato UGT de Sevilla denominada
"COMPRAS\CONFIDENCIAL\COMPRAS", en los que estaban las facturas
incriminadoras que luego fueron publicadas por diferentes diarios. El fiscal Fernando Soto Patiño imputó al alertador
con un delito de "descubrimiento y revelación de secretos del art. 200
del Código Penal, en relación con un delito del art. 197.1, 2 y 4 del
CP", y solicita que le sea impuesta una pena de tres años de prisión, más inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y el pago de las costas.
Por su parte, UGT-A
se ha querellado contra Macías, para el que pide cuatro años de cárcel y
que pague una indemnización de 60.000 euros para resarcir "daños
morales". Según
el sindicato, el alertador no puso ninguna denuncia interna ni ante la
Justicia ni en la Policía, y fue despedido antes de que se abriera la
causa judicial que tramita el Juzgado de Instrucción 9 de Sevilla
desde 2013. No obstante, esa causa se abrió ese año precisamente a raíz
de la publicación en la prensa de las facturas simuladas, de correos
electrónicos con las empresas proveedoras de UGT y de extractos
bancarios de ese sindicato.
Este mes de marzo, el alertador afronta hasta 4 años de cárcel
Ahora, Macías se enfrenta al juicio que tendrá lugar el próximo 6 de marzo –sin que se haya dictado sentencia contra la veintena de imputados por la causa judicial abierta a raíz de esas filtraciones– y el Ministerio Público actuará contra el whistleblower
sin aplicar la Directiva de la UE, aprobada el 23 de octubre pasado y
en vigor para todos los países a partir del 17 de diciembre.
La Fiscalía
sostiene que esa directiva europea no es aplicable ahora porque los
parlamentos de cada país de la UE tienen un plazo de dos años para
trasponerla a su legislación. El fiscal argumenta también que Macías
"nunca denunció ante la Policía Nacional, la Guardia Civil, el juez o
cualquier autoridad pública" el presunto fraude masivo, sino que fue
llamado como testigo de la causa "con posterioridad".
Sin embargo, muchos de los whistleblowers –empezando por los de 'Los Papeles del Pentágono' y del caso Watergate– no suelen ir directamente a denunciar a las autoridades,
sino que sólo entregan sus materiales a periodistas, precisamente por
el temor a las represalias en la empresa o institución para la que
trabajan.
Precisamente por ello, la Directiva dispone –Capítulo 15, secciones B) ii) del punto 1 y el punto 2– que el alertador "podrá acogerse a protección en virtud de la presente Directiva" si "la
persona tiene motivos razonables para pensar que" (...) "en caso de
denuncia externa, existe un riesgo de represalias o hay pocas
probabilidades de que se dé un tratamiento efectivo a la infracción
debido a las circunstancias particulares del caso, como que puedan
ocultarse o destruirse las pruebas o que una autoridad esté en
connivencia con el autor de la infracción o implicada en la infracción".
Por otra parte, la
Directiva está en vigor desde el 17 de diciembre y no es la Fiscalía la
que tiene todavía 20 meses para empezar a cumplirla –ya que todas las
instancias del Ejecutivo y del Poder Judicial tienen que respetarla
desde esa fecha– sino que se da a los Parlamentos dos años de plazo
(desde el 17/12/2019) para trasponerla a todas sus leyes y normativas
legales concernidas. Pero la Directiva no está suspendida hasta que
culmina ese plazo, sino que rige desde su aprobación y la Fiscalía no
puede esperar a que se hayan hecho los cambios legislativos para empezar
a seguir sus directrices.
Porque el
Tribunal de Justicia de la UE ha sentenciado que las disposiciones de
una Directiva tienen efectos directos en un Estado miembro sin que sea
necesario que este último haya adoptado un acto de trasposición previo,
siempre que "confieran derechos a los individuos". Como es el caso.
"El alertador ya puede alegar que no se le puede perseguir"
Tal como explica a Público el profesor Fruitós Richarte i Travesset, exmagistrado de la Audiencia de Barcelona,
"mientras no se trasponga la Directiva no se puede procesar a los que
la incumplan, puesto que no habrá leyes para ello –salvo las que ahora
ya están vivas y sean de aplicación–, pero tampoco se puede condenar a
un reo al que se acuse de algún delito, como revelación de secretos, por
haber informado o denunciado, ya que se violaría su derecho recogido en
la Directiva".
"La Directiva ha
entrado en vigor a los 20 días de su promulgación, como se especifica al
final del texto, y por tanto –aunque un alertador todavía no pueda
alegar que se ha cometido un delito contra él, porque no ha sido aún
traspuesta a la Legislación–, el whistleblower sí puede alegar que no se le puede perseguir por haber difundido material secreto, ya que era la única manera que tenía de denunciar una ilegalidad.
Eso constituye una eximente, una atenuante o incluso una exoneración de
esa responsabilidad", continúa Richarte, profesor de la Universitat
Rovira i Virgili de Tarragona.
"Es decir" –explica el exmagistrado–, "incluso en este momento ya se ha
producido una circunstancia nueva que favorece al reo (la Directiva) y
por tanto el alertador puede ya alegar este derecho porque tiene el derecho constitucional a hacerlo.
Yo lo veo clarísimo: si son personas que han denunciado corrupción y
que encima les están juzgando a ellos por ciertos delitos como hurto de
documentación o revelación de secretos, tienen derecho a alegar que para
informar de esa corrupción tenían que obtener el documento y
probarlo".
"Eso es precisamente lo que dice la Directiva: en ese caso, no se puede perseguir a esas personas. Además,
es una circunstancia absolutoria. No ya atenuante o eximente de
responsabilidad, sino que ni siquiera se les puede juzgar por ello",
concluye el jurista. Porque, además, los alertadores españoles ya han
sido represaliados. "Lo malo es que todavía no se pueda condenar a los
que persigan a un denunciante de corrupción", concluye Richarte i
Travesset. "Pero sí es obligatorio ahora concederles la protección, porque está beneficiando a un reo
que tenía excusa o justificación para haber cometido el delito que se
le imputa. Al malo, no le podré condenar; pero al bueno sí que lo puedo
proteger, ¡por Dios!"
Como afirmó el exteniente Segura en la reunión que mantuvieron con Elizo
y Uriarte, "no sólo nos han robado nuestro empleo y amenazado nuestra
seguridad, sino que nos han robado nuestro futuro, puesto que ahora ya no nos queda ninguna salida profesional para ganarnos la vida". Precisamente
es en el Ejército donde se han producido más casos de represalias y
expulsiones contra los denunciantes de corrupción o de abusos por parte
de los mandos. Pero también alertadores civiles como Ana
Garrido –denunciante de la Gürtel– han padecido un infierno de
represalias y campañas de desprestigio que las han condenado al
ostracismo y la falta de recursos económicos, sin que las autoridades hayan tomado medidas para remediarlo.
En el caso de Segura, el ministro de Defensa (entonces, Pedro
Morenés) le expulsó estando recusado y no se resolvió la recusación
hasta tres meses después; se le aplicó erróneamente el Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, cuando estaba en el Ejército,
y le sancionaron dos veces por el mismo hecho (una sola entrevista que
publicaron varios medios), aplicándole además dos faltas diferentes con
tipos punitivos distintos. Pero pese a todos estos graves defectos
procesales, el Supremo confirmó su expulsión, sin ni siquiera tramitar la cuestión prejudicial
Por este caso, España
tendrá que responder ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de
Estrasburgo, ante la Comisión Europea e incluso ante la ONU. Además
el Constitucional tiene todavía que resolver otro recurso, presentado
por la defensa de Segura, sobre la obligación judicial de cumplir de
inmediato la directiva europea sobre whistleblowers.
Según explican fuentes letradas a Público, esta Directiva 2019/1937 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a
la protección de las personas que informen sobre infracciones del
Derecho de la Unión "tiene un calado muy superior a las normas que normalmente se redactan en la UE. Prácticamente es la primera directiva posBrexit, pensada para gestionar una nueva realidad, que es la puesta en marcha de un corpus jurídico más cohesionado de esa nueva UE".
Sobre todo, dicen dichas fuentes, "es una Directiva que no exime a
nadie, por tanto, plantea la responsabilidad directa y personal de
jueces y magistrados, fiscales, abogados del Estado, pero también de las
altas instituciones del Estado y de partidos políticos, colegios profesionales y medios de comunicación, de trabajadores y funcionarios, de civiles y militares,
desde el nivel más bajo, al más alto. En el ámbito de la Directiva,
cualquier norma que los exonere queda decaída. Y no diferencia entre
civil, penal, laboral, militar o administrativo. Tampoco acepta ya
fronteras".
Más aún, "la Directiva entra hasta el fondo en la Administración de Justicia y sólo excluye 'el secreto de las deliberaciones judiciales'.
Cualquier otra acción, actuación o trámite procesal sí queda pues
incluido en la protección de la Directiva, incluidas las resoluciones
fruto de esas deliberaciones como una sentencia o su ejecución, o
aquellas acciones, manifestaciones, formaciones o intereses que sean
propias del juez, incluida su elección por el CGPJ".
"También queda
incluida la Fiscalía en todos sus aspectos, así como la Abogacía General
del Estado. Por tanto, de conformidad con la Directiva deberán
establecer un procedimiento, independiente del Ministerio de Justicia,
para recoger, tratar, tramitar, resolver y sancionar de manera
transparente las responsabilidades personales de su actuación por infracción del Derecho de la Unión", concluyen las fuentes consultadas.
A partir de septiembre, la Fiscalía Europea actuará en España
Por ejemplo, el 1
de septiembre de 2020 se pondrá en marcha en España la actuación de la
Fiscalía Europea, con competencia exclusiva sobre la protección de los
denunciantes de corrupción. Una fiscalía totalmente independiente del
Ejecutivo y que tiene la capacidad de pedir responsabilidades
personales por infracción del Derecho de la Unión, como es la
indefensión de los alertadores que han provocado las sentencias de altos
tribunales españoles contra las que ya se ha pronunciado clara y
reiteradamente el Tribunal de Justicia de la UE.
Esta Directiva
2019/1937 ya está en vigor en toda la UE, aunque el Parlamento español
disponga aún de 20 meses para adaptar la normativa legal interna, y plantea,
además, la reparación de los alertadores represaliados y toda una serie
de mecanismos de protección de estos a cargo del Estado.
Además, "no es
preciso esperar a que transcurra todo el trámite parlamentario de
trasposición de la Directiva a nuestra legislación para aplicarla en la
práctica, especialmente en cuanto al criterio de la Fiscalía General del
Estado", subrayan a Público fuentes judiciales, "puesto que ya
se debería emitir una circular instruyendo a los fiscales de que deben
empezar a actuar conforme a los principios jurídicos que establece esa
norma superior". (Carlos Enrique bayo, Público, 16/02/20)
