"El bufete en el que trabaja Soraya Sáenz de Santamaría, vicepresidenta del Ejecutivo del PP que aprobó un duro recorte a las energías renovables,
lleva años asesorando a inversores que demandan a España por este
recorte, y que hasta la fecha han obtenido fallos más que beneficiosos,
con costes millonarios para el Estado.
No obstante, en el último laudo relacionado con este recorte, por el que España fue condenada a pagar a los inversores OperaFund Eco-Invest y Schwab Holding AG la cantidad de 26,76 millones de euros- la “falta de pruebas”, de “lógica” o de argumentos para condenar al Estado llevó a uno de los tres miembros del tribunal arbitral a redactar una “opinión disidente” contra el fallo, dado a conocer en septiembre.
El bufete Cuatrecasas ha dirigido la ofensiva legal de estos fondos,
pero en su día también emitió los dos "únicos" dictámenes presentados
en la causa que analizaban la normativa española; son los mismos
documentos que los denunciantes aseguran haber consultado antes de
invertir. Dos de los tres árbitros decantaron la balanza a su favor,
mientras que un tercero, nombrado por España para este tribunal se ha referido a estos hechos con los términos "puerta giratoria".
Público ha accedido a la suerte de voto particular del jurista francés Philippe Sands, que cobró 133.895 dólares (el equivalente a 120.720 euros) por enjuiciar este
caso -según el laudo-, y que formuló una dura enmienda a la totalidad
de las conclusiones de sus dos compañeros del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI),institución
dependiente del Banco Mundial. El documento está fechado el 13 de agosto
de 2019.
Los fondos en cuestión realizaron sus inversiones en dos proyectos de energía fotovoltaica, en Mallorca y Badajoz, en julio de 2008 y abril de 2009, respectivamente. Para ello recibieron financiación del Deutsche Bank y de Nordbank, y el Real Decreto 661/2007 sobre esta materia, entonces en vigor, les garantizaba una tasa de rentabilidad del 7,8% sobre su inversión. No obstante, los posteriores recortes del Ejecutivo, en especial durante la etapa de José Manuel Soria
como ministro de Industria, Energía y Turismo, sirvieron a ambos fondos
para demandar al Estado por su supuesta violación del Artículo 10 del
Tratado de la Carta de la Energía, que establece la necesidad de
dispensar un trato “justo y equitativo” a las inversiones.
En su voto particular, Sands defiende la competencia del mecanismo arbitral, y afirma incluso que este tipo de instancias pueden corregir a los tribunales nacionales en su interpretación de sus propias leyes,
si bien enmienda la plana a sus compañeros de arbitraje. Ni aprecia una
sola “prueba” de que se vulneraran los derechos de los inversores, ni
considera “razonable” su expectativa” de que el régimen tarifario fuese a
permanecer “inmutable”, ni tampoco cree que los inversores, asesorados
en este proceso por Cuatrecasas, llevaran a cabo “el ejercicio
necesario de diligencia debida” antes de invertir.
Las conclusiones recogidas en el laudo, afirma, “no tienen sustento alguno en las pruebas que obran en el expediente”, y “han sido alcanzadas sin razonamiento ni explicación"; “Carecen de fundamento”. Así, Sands destaca que España no debería indemnizar a los fondos,
o correr siquiera con sus propios gastos en este procedimiento. También
incide en que los inversores en ningún caso fueron privados de
ganancias con los cambios legales del Ejecutivo del PP: pasaron del 7,8% al 6,1%, o al 5,7% según la versión de los demandantes.
La “puerta giratoria” de Cuatrecasas
En el mismo documento, Sands reprocha al despacho que actuase como “testigo” y como “abogado” en el procedimiento.
“La puerta giratoria que parecía funcionar en este caso, entre el banco
que prestó y los inversores que pidieron prestado, por un lado, y el
bufete de abogados que asesoró a ambos, por el otro, difícilmente
mejorará la percepción pública en cuanto a la legitimidad del sistema de
arbitraje inversor-Estado”, sermonea. Los demandantes se agarran al
Real Decreto 661/2007, que era el que les garantizaba unos márgenes de
ganancia que se vieron truncados con las posteriores reformas, en
especial la aprobada por el Gobierno de Santamaría. Era la norma en
vigor cuando invirtieron.
En concreto, la “opinión disidente” explica que
Cuatrecasas elaboró en 2006 y 2007 sendos dictámenes jurídicos
destinados al Deutsche Bank, que prestaría el capital a invertir.
"Posteriormente, Cuatrecasas representó a las demandantes en este procedimiento”,
apunta el árbitro. Además, de los dictámenes ofrecidos antes de la
inversión, "ninguno de ellos es ayuda a su caso", sentencia Sands.
El primero está fechado en julio de 2006: fue
dirigido al Deutsche Bank, y se emitió antes incluso de que existiese el
real decreto al que se aferran en su demanda los fondos en cuestión
(661/2007) para esgrimir que se vulneraron sus expectativas. El
segundo informe, también redactado para el banco -en octubre de 2007-
incluye referencias a "algunos aspectos" de ese real decreto, que se
había publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el 26 de mayo de
ese mismo año, escasos meses antes.
Sobre estos textos, Sands sostiene que "no son útiles para las demandantes",
empezando porque estaban dirigidos al Deutsche Bank, que fue quien
financió las inversiones, y no a los fondos. Ambos contienen "una
cláusula de exención de responsabilidad", en el sentido de que fueron desarrollados "para uso exclusivo"
de esta entidad, sin que pudieran ser usados sin autorización previa y
por escrito -del bufete- por un tercero. "Dicha autorización no ha sido
presentada en forma de evidencia", apunta Sands.
Por si fuera poco, los dictámenes elaborados por el
despacho, en los que se apoya el laudo para asegurar que los inversores
no actuaron de manera temeraria, "no dicen nada sobre el riesgo de
modificación" del decreto en cuestión, que sólo era mencionado en uno de
estos documentos. El primero ni siquiera lo nombraba.
El segundo "no se pronuncia sobre los riesgos de cambio normativo",
ni "sobre si el marco establecido es fiable durante la vida de las
emisiones o no", y ni siquiera hace mención al artículo 44 de ese
decreto, el mismo al que se aferraron los demandantes durante el
procedimiento en el CIADI.
Por contra, el jurista incide en que estos dictámenes sí aluden "a la multiplicidad de cambios previos, identificando no menos de catorce actos legislativos"
sólo en la última década. "Un lector razonable concluiría que lo que
sucedió antes, el cambio regulatorio, podría volver a ocurrir, tal como
sucedió". "Ninguna otra prueba del expediente", abunda, "aseguraba a las
demandantes que la legislación fuera a permanecer inmutable.
Además, recuerda que el propio Deutsche Bank afirmó
durante el procedimiento que ni siquiera concedieron financiación a las
inversiones con la vista puesta en el real decreto esgrimido por el
bufete durante el procedimiento ante el CIADI, sino con vistas a la
normativa inmediatamente anterior. Así lo declaró el entonces director
de proyectos del Deutsche Bank en la audiencia referida, relata el
árbitro de inversiones: "Esta prueba no fue impugnada, y muestra
que los dos dictámenes de Cuatrecasas no tenían nada que decir" sobre
esta inmutablidad”. "Confirma que los dictámenes se elaboraron con otro
fin, y no permite confiar en ellos para establecer ninguna expectativa"
en relación al decreto esgrimido.
"No hay pruebas -ninguna- en el expediente que
demuestren que OperaFund o Schab hayan sido inducidos a realizar su
inversión por la confianza en la aplicación del artículo 44 del RD
661/2007", apostilla.
Recientemente este diario informó de que sólo en lo que afecta a este laudo y a un caso anterior (caso NextEra) el Estado ha sido condenado a pagar 1.6 millones de euros a los inversores en lo que respecta a buena parte de los honorarios del despacho, sin contar con otros gastos del procedimiento. Este bufete asesora a empresas que mantienen seis demandas activas contra España, en las que reclaman compensaciones por valor de 1.334 millones de euros. Por su parte, la Abogacía del Estado pelea por recurrir los laudos ya dictados.
El de Santamaría es el bufete español más contratado
por inversores que demandan a España ante este tipo de instancias con
el hachazo del PP a las renovables como sustento. Santamaría es socia de la firma y se sienta en su Consejo de Administración, además de liderar la práctica de Corporate Governance and Compliance del bufete. Llegó
al despacho en marzo de 2019 -Cuatrecasas ya defendía a estos
inversores-, escasos meses después de su salida del Gobierno, vía moción
de censura, en junio de 2018.
Soria era responsable de la cartera de Energía, pero Santamaría estaba al frente de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios:
cada miércoles, la entonces vicepresidenta rechazaba o daba luz verde a
las normativas que finalmente serían aprobadas por el Consejo de
Ministros, dos días después.
En cualquier caso, en apenas 20 páginas, el voto
particular de Sands no ahorra en adjetivos para criticar la actuación de
los otros dos árbitros, así como de los inversores. Estos son algunas
de las expresiones e ideas más rotundas incluidas en este documento.
Los fondos dieron por hecho que la ley permanecería "inmutable"
En su opinión particular, Sands afea a los otros
árbitros que dieran por bueno que los inversores esperasen que estas
normas permaneciesen inmutables. "La mayoría ha leído una inmutabilidad en
el texto del artículo 44 [del real decreto 661/2007)] que simplemente
no existe”. Supone, en síntesis, "un enfoque que no es ni legítimo ni
razonable".
Esta interpretación iría, además, en contra de la
promulgada por el Tribunal Supremo en marzo de 2007, cuando dictaminó
que un real decreto podía modificarse, “y no cabía esperar que no se modificara".
Por si fuera poco, Sands recuerda que, cuando se registraron las
inversiones, era público y notorio que "las normas de la UE estaban
cambiando", y que "una crisis financiera mundial estaba en curso".
Además, el real decreto en cuestión no establece que este artículo "no pudiese modificarse, ni que no fuera a modificarse, ni que los derechos preexistentes quedasen protegidos en caso de derogación y sustitución de la disposición".
Sin ir más lejos, en una de las sentencias del
Supremo que cita, del 21 de enero de 2016, el Alto Tribunal "rechazó la
pretensión" de que ese régimen tarifario contemplado en la normativa en
cuestión", "se extendiera indefinidamente para aplicar un régimen
tarifario para siempre". También sentenció que la modificación de las tarifas no socavaba "los principios de seguridad jurídica o de confianza legítima de un inversor".
Sus dos compañeros en este arbitraje, según
Sands, permanecen en "total silencio" sobre estas sentencias. "Si un
tribunal arbitral internacional va a fallar que un tribunal supremo
nacional entiende su propia legislación doméstica mal -y lo ha hecho en
múltiples ocasiones- debe al menos dar una explicación". "Que la mayoría
[del órgano arbitral] no lo haga es grave", abunda.
Actuaron sin la diligencia de un "inversor razonable"
"Un inversor razonable e inteligente habría sabido
que el régimen jurídico había cambiado recientemente, que se habían
modificado los Reales Decretos anteriores". "El histórico en los cambios
de reales decretos podría hacer que un inversor razonable y diligente
tomara algunas medidas para informarse sobre el riesgo de futuros
cambios", sostiene Sands.
Un inversor "razonable y diligente", continúa, "trataría de informarse sobre el alcance del riesgo" de un cambio regulatorio. "Cabría
esperar el haber hecho una consulta con un experto en derecho español,
con un abogado o con un bufete de abogados español". "¿Qué hicieron las
demandantes?”. “Notablemente poco”.
"No se llevó a cabo ninguna averiguación diligente
sobre este punto vital": "Qué cambio [normativo] sería permisible y cuál
no", incide. "La jurisprudencia [del CIADI] deja claro que las
demandantes tenían que demostrar haber realizado un ejercicio mínimo de
diligencia debida para confirmar que sus expectativas eran realistas".
"Consultar con antelación" no es "un estándar alto"
Según la jurisprudencia de estas instancias arbitrales citada por Sands, el inversor debería consultar con antelación
“respecto a las perspectivas de un cambio en el marco regulatorio". "No
es un estándar alto, sin embargo, el expediente ante el Tribunal
muestra que no es uno que las demandantes hayan cumplido". "Las pruebas
presentadas ante el Tribunal demuestran que las demandantes no
realizaron ninguna investigación previa a sus inversiones con respecto a
las posibilidades de modificación" de la normativa, abunda.
"Se basaron en dos dictámenes de Cuatrecasas"; "Ninguno es de ayuda"
Sands apunta que, en base a la prueba revisada
durante el procedimiento, los demandantes se basaron para decidirse a
invertir "únicamente en dos dictámenes jurídicos", ya mencionados, los
dos elaborados por el bufete. "Ninguno de ellos es ayuda a su caso",
apunta. Pese a ello, el árbitro denuncia que la mayoría del panel plasme
en el laudo que "no puede ver qué otro mejor medio de información
podría haber obtenido que el proporcionado por el que parece haber sido
el bufete de abogados más competente en estas materias en España".
En estos textos, incide, "Cuatrecasas no se
pronuncia sobre los riesgos regulatorios, no menciona el artículo 44, y
no dice nada que respalde la conclusión de que las tarifas vigentes en
2008 y 2009 eran inmutables para las demandantes".
"Sin pruebas" para condenar
El voto particular sostiene que las conclusiones alcanzadas en el laudo no se basan "en evidencia real". "No
hay pruebas que demuestren que las demandantes hayan sido inducidas a
realizar sus inversiones sobre la base de una declaración hecha por el
demandado o atribuible al mismo". "No existe evidencia que demuestre
que las demandantes realizaron un ejercicio de diligencia debida", o
que "solicitaron u obtuvieron asesoría sobre el riesgo de un cambio
normativo".
"No hay evidencia", afirma unos párrafos antes, "de
que los demandantes tuvieran una expectativa, o que se basaran en algún
ejercicio de debida diligencia", y esto "deja clara la conclusión de que
no había fundamento para tal expectativa".
España, "forzada a actuar" contra la crisis económica
Según su interpretación, el Estado se vio forzado a
actuar para limitar la crisis económica y reducir su creciente déficit
presupuestario. "Dadas las circunstancias a las que se enfrentó España,
el cambio que se produjo no 'excede el ejercicio del poder regulatorio normal del Estado receptor en aras de un interés público"'.
Con esta actuación, tampoco se modificó “el marco regulatorio en el que
se basó el inversor", "fuera del margen aceptable de cambio".
Los tribunales arbitrales para inversores, "una criatura frágil" y en peligro
En última instancia, Sands lamenta que las resoluciones equivocadas o faltas de rigor puedan perjudicar al mecanismo de arbitraje inversor-Estado, ya polémico y criticado.
A su entender, esta herramienta, únicamente al
alcance de las multinacionales, es "una criatura frágil que atrae una
mirada cada vez más crítica". Considera que esta resolución va
precisamente en esta dirección, e incide en que el laudo "no aumentará
la confianza" en el sistema, "ni en el sentido de su legitimidad".
Para que este mecanismo "conserve su legitimidad", o "la recupere", "es imprescindible que se apliquen las normas más estrictas en la búsqueda de evitar percepciones de conflicto", abunda.
Sin embargo, cuando se alcanzan conclusiones "sin
fundamentos", se puede “socavar la legitimidad” del sistema y la
“confianza" depositada en él. "La decisión de la mayoría será vista como
una priorización de los intereses de los inversores extranjeros, por
encima de los intereses de todos los demás actores sociales”, zanja en
este escrito. Era difícil advertirlo con mayor claridad." (Alejandro López, Público, 10/12/19)
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